O processo de execução fiscal no Brasil tem sido, historicamente, o epicentro de uma das mais intensas disputas hermenêuticas do Direito Público. De um lado, ergue-se o interesse da Fazenda Pública na satisfação célere e líquida do crédito tributário; de outro, as garantias fundamentais do contribuinte à preservação de sua atividade econômica e ao devido processo legal. Nesse cenário, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) desempenha um papel de fiel da balança, tendo recentemente refinado sua jurisprudência através da coexistência harmônica de dois marcos fundamentais: os Temas Repetitivos 578 e 1.385.
A compreensão dessa arquitetura jurídica exige, primeiramente, o reconhecimento do rigor estabelecido pelo Tema 578. Ao julgar o REsp 1.337.790/PR, sob a relatoria do Ministro Herman Benjamin, o tribunal sedimentou a premissa de que a execução se processa no interesse do credor.
O entendimento fixado estabelece que a Fazenda Pública detém a prerrogativa legítima de recusar bens nomeados à penhora que desobedeçam à gradação legal prevista no artigo 11 da Lei de Execução Fiscal (LEF). Nesse regime, a oferta de ativos de baixa liquidez, como precatórios ou bens móveis, impõe ao devedor o ônus probatório de demonstrar a “imperiosa necessidade” de afastar a ordem legal, não sendo suficiente a mera e genérica invocação do princípio da menor onerosidade. Como reiterado recentemente pelo Ministro Afrânio Vilela no REsp 2.162.239/ RS, a preferência pelo dinheiro ou ativos financeiros é a regra de ouro que protege a efetividade da tutela executiva.
Contudo, a evolução do sistema processual impôs uma necessária distinção entre a “penhora de bens” e a “garantia da execução”. É neste hiato que surge o Tema 1.385, no qual se estabeleceu o alcance exato dos artigos 9, II, III e 11 da lei de execução fiscal. A controvérsia dirimida no REsp 2.193.673/SC, relatado pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, esclarece que a fiança bancária e o seguro garantia (previstos no art. 9º, II, da LEF) não se enquadram na sistemática de penhora de bens (art. 9º, III, e art. 11 da LEF). Enquanto a nomeação de bens à penhora é um ato de constrição sobre o patrimônio que atrai o rigor da ordem legal, a oferta de seguro ou fiança constitui uma faculdade do executado para impedir a penhora, produzindo os mesmos efeitos do depósito judicial.
A compatibilidade entre esses dois regimes é nítida e sistêmica. O Tema 578 permanece hígido para os casos de substituição ou nomeação de ativos patrimoniais diretos, onde a liquidez deve ser preservada.
Por outro lado, o Tema 1.385 reconhece que o seguro garantia e a fiança bancária são instrumentos de “segurança do juízo” que oferecem vantagens econômicas ao réu, tendo em vista que se realiza a garantia do juízo com um custo financeiro muito menor.
Todavia, a irrecusabilidade desses instrumentos não é absoluta nem autoriza o uso abusivo de garantias inócuas. A Fazenda Pública mantém o direito de recusa se houver demonstração fundamentada de vícios que comprometam a higidez do título.
A desconfiança legítima sobre a idoneidade da instituição financeira, a existência de defeitos formais na apólice ou a insuficiência do valor garantido são balizadores que permitem ao fisco rejeitar tais ofertas. A recusa, portanto, deixa de ser um ato de conveniência arrecadatória para tornar-se um ato de controle de regularidade formal e financeira.
Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça ao distinguir o rigor da penhora do Tema 578 da flexibilidade necessária das garantias securitárias contido no Tema 1.385, não apenas cumpre o dever de eficiência do Estado, mas dá concretude ao princípio constitucional da duração razoável do processo e da menor onerosidade. O Estado mantém seu poder de fiscalizar e punir, mas o faz dentro de balizas que respeitam a atividade econômica, estabilizando definitivamente as relações jurídicas no âmbito da execução fiscal.
Mateus Wildberger
Sócio Fundador