O cotidiano da gestão pública municipal brasileira é marcado por escolhas dramáticas. Diante de um cenário de escassez orçamentária crônica e de múltiplas demandas simultâneas, tais como a adimplência da folha de pagamento, pagamento de fornecedores, investimento em saúde, educação e infraestrutura, o gestor frequentemente se vê compelido a priorizar despesas inadiáveis em detrimento de outras, suportando, em consequência, encargos moratórios. Nesse contexto, a imputação automática de ato de improbidade administrativa ao prefeito pelo pagamento, em atraso, de contribuições previdenciárias patronais, com a consequente incidência de juros e multa, revela-se incompatível com o atual estado da arte do Direito Administrativo Sancionador.
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1206741/SP, REsp 246.746/MG e AgInt no REsp 1584930/ PE) é firme ao afastar a configuração de ato ímprobo nessas
hipóteses. O fundamento é singelo e preciso: diferentemente do que ocorre na iniciativa privada, em que o não recolhimento de tributos reverte em proveito direto do empresário ou da pessoa jurídica, no ente público os recursos remanescentes são reinvestidos na própria coletividade. Não há, portanto, enriquecimento ilícito ou locupletamento pessoal. O numerário que deixa de ser destinado, na data do vencimento, ao ente fazendário é realocado em políticas públicas essenciais, evitando males maiores à municipalidade.
A Corte Superior consigna não ser juridicamente viável condenar por improbidade o administrador que, por insuficiência de recursos, deixou de adimplir obrigação previdenciária para fazer frente ao pagamento de servidores, fornecedores ou ações de saúde e educação. O remanejamento, nessas circunstâncias, evidencia a probidade da conduta, na medida em que o gestor optou pela alternativa menos gravosa ao interesse público.
A esse núcleo argumentativo soma-se o requisito incontornável do elemento subjetivo. Após a edição da Lei nº 14.230/2021 e a fixação do Tema 1.199 pelo Supremo Tribunal Federal, a condenação por improbidade administrativa passou a exigir, de forma cumulativa, o dolo específico de enriquecimento ilícito ou de causar dano ao erário e a comprovação material do efetivo prejuízo. Não se admite mais a responsabilização por dano presumido, tampouco por culpa, ainda que grave. O simples atraso no recolhimento, desacompanhado de qualquer indício de proveito pessoal ou de intenção lesiva, é juridicamente atípico para fins de improbidade.
Essa moldura é reforçada de modo decisivo pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), com a redação conferida pela Lei nº 13.655/2018. O artigo 22 do diploma impõe que, na interpretação de normas sobre gestão pública, “serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”. O §1º do mesmo dispositivo é ainda mais incisivo: em decisão sobre regularidade de conduta, “serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente”. Trata-se do que a doutrina convencionou denominar de “primado da realidade”, uma exigência de empatia institucional do controlador para com o controlado. Se o órgão fiscalizador pretende avaliar ou mesmo substituir decisões administrativas, deve, antes, enfrentar os mesmos ônus, dilemas e restrições materiais que pesaram sobre o gestor no momento da escolha. A análise puramente formal, dissociada do contexto fático em que a conduta foi praticada, foi expressamente afastada pelo legislador. O dispositivo opera, assim, como um filtro hermenêutico cogente, que vincula todas as instâncias de controle a um exame circunstanciado da realidade orçamentária e administrativa enfrentada pelo agente.
Os Tribunais de Contas têm absorvido essa nova hermenêutica, mediante o entendimento de que os valores relativos a juros de mora cobrados por atraso em repasses previdenciários não constituem fruto de má-fé do gestor. Em viragem jurisprudencial relevante, diversos tribunais passaram a afastar a determinação de ressarcimento pessoal dos juros e multas pagos em razão de atrasos no adimplemento de obrigações previdenciárias, substituindo a medida, quando cabível, pela aplicação de multa proporcional, considerados o tempo da mora, os valores envolvidos e a performance orçamentário-financeira da gestão.
Importa registrar que nenhuma dessas teses representa “carta branca” ao administrador. Não se chancela o descumprimento sistemático de obrigações fiscais nem se estimula a desorganização das contas públicas. O que se afirma é que a má gestão episódica, fruto de circunstâncias adversas e desprovida de dolo, não se confunde com improbidade administrativa. A improbidade é a última ratio do direito sancionador, pressupondo violação qualificada de deveres públicos, em níveis especialmente intensos, não se contentando com a mera constatação de irregularidade formal.
Compreender essa distinção é fundamental para preservar a própria viabilidade da gestão pública municipal brasileira. A penalização indiscriminada de atos meramente irregulares, sem distinção entre dolo e dificuldade, paralisa o gestor diligente e desencoraja a tomada de decisões necessárias ao enfrentamento das urgências locais. A LINDB, ao impor a contextualização das condutas e o respeito às circunstâncias reais do administrador, recoloca o controle no eixo de sua função constitucional: garantir a probidade sem aniquilar a possibilidade de governar.
Mateus Wildberger
Sócio Fundador